بسمه تعالی

 

عنوان تحقیق:

احتیاط های لازم پیش از تنظیم مبایع نامه

 

 

گردآورنده :اعتماد عرفانی فر                      

دانشجوی رشته مشاوره  خدمات ملکی 

بنام ایزد دانا وحکیم عادل

خدایا مارا از تشنگان عدالت قرار ده.

پیش از شروع بحث ابتدا ناگزیر از پرداختن به معنای دوکلمه بیع و احتیاط میباشیم با مراجعه به فرهنگ لغت معین در معنی احتیاط چنین آمده است استوار کردن-بهوش کاری کردن-دور اندیشی و عاقبت اندیشی و بیع خرید و فروش و بیعت کردن معنی شده.

تعریف بیع: طبق ماده 338قانون مدنی بیع عبارت است از تملیک عین بعوض معلوم

تعریفی که قانون از بیع کرده این عقد را از سایر معاملات ممتاز میکند ولی چون این امتیاز روشن نیست اشاره به پاره ای از آنها مفهوم بیع را در کنار سایر عقود معوض مشخص می سازد.

  از زمانی که مبادله کالا به کالا بعلت گسترش جامعه بشری تبدیل به مبادله کالا با پول شد . از همین جا مفهوم بیع بوجود آمد .پس میتوان گفت مبادله کالا با کالا مثل مبادله فرش با گندم را معاوضه ومبادله کالا با پول مثل فروش خودرو در قبال مبلغ معلوم را بیع نامید.

و همانطور که اگر کسی خانه ای را در قبال یک شاخه نبات به تملک دیگری در آورد نمیتوان نام آنرا بیع گذاشت این قرارداد را هبه وانتقال دهنده را واهب و انتقال گیرنده را متهب می نامند.

هم چنین فرق صلح با بیع در این است که صلح قالب مشترکی است برای همه 

معاملات که شرایط عمومی قراردادها را لازم دارد ولی آثار خاصه عقود بر آن بار نمیشود.برای مثال شریکی که مایل به فروش سهم خود میباشد اگر از بیع استفاده کند حق شفعه بوجود میاورد ولی صلح حق شفعه بوجود نمیاورد.

و هم چنین حق سرقفلی و انتقال حق کسب و پیشه با قوانین و آثار بیع متفاوت

    

است و تفاوت عقد بیع با عقود دیگر که از حوصله این بحث خارج است.

اوصاف عقد بیع:

از تعریف بیع (تملیک عین بعوض معلوم)نتایج زیر حاصل میشود

الف)بیع عقدی است تملیکی ب)بیع عقدی است معوض ج)مبیع باید عین باشد

الف)بیع عقدی است تملیکی :

منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده با ایجاب و قبول واقع میشود.

 ماده 339 ق م پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت ان عقد بیع به ایجاب و قبول واقع میشود.

همین که خریدار و فروشنده درباره مبادله و شرایط آن توافق کردند مبیع و ثمن خود به خود مبادله میشود و نیاز بکار دیگری ندارد.

ب)بیع عقدی است معوض :

یعنی عین مالی که فروخته میشود با مال دیگر (که امروز بطور معمول پول است )مبادله میشود. اگر در بیع شرط شود که مال به رایگان انتقال یابد یا ثمن به ملکیت فروشنده در نیاید چنین شرطی خلاف مقتضای ذات بیع است.

ج)مبیع باید عین باشد:

عین عبارت است از مالی که وجود مادی و محسوس دارد و بطور مستقل مورد داد و ستد قرارمیگرد

و گریزی هم داشته باشیم به معنای قرارداد وعقد هرچند معنای مترادفی دارند ولی بطور اختصار میتوان عقد را چنین تعریف نمود که  طبق

 ماده 183ق م < عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفردیگر  تعهد  بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد >

معمولا عنوان عقد یا عقود را برای عقود معین مثل بیع-معاوضه -اجاره مزارعه –مضاربه-جعاله- شرکت-وکالت-صلح-هبه-رهن-قمار گروبندی-ودیه عارضه -قرض و...

بکار میبرند وعنوان قرارداد برای کلیه عقود اعم از معین وغیر معین بکار میرود(عقود غیر معین عقودی هستند که در قالب هیچ یک از عقود معین در نمی آیند) که طبق ماده 10ق م  قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آنرا منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است. که از این ماده قانونی بعنوان اصل آزادی قراردادها یاد میشود.

حال با توجه به تعاریف مختصر فوق چنانچه قرار باشد عقد بیعی صورت گیرد چه دور اندیشی های میتوان بکار بست تا طرفین معامله دچار رنج و سختی نشوند و عاقبت کار بخیر و درستی باشد.

با تقسیم قرارداد به چند بخش بشرح ذیل راجع به هریک به اختصار توضیح خواهیم داد

1-عنوان قرارداد

2-اسناد و مدارک لازم جهت تنظیم مبایعه نامه(قرارداد)

3-اشخاص یا طرفین قرارداد

4-شروط ضمن عقد و قواعد حقوقی و قوانین مربوط به قرارداد

5-آثار قرارداد

6- حل اختلاف ناشی از قرارداد و داوری

1-احتیاط های لازم در خصوص عنوان قرارداد:

منظور از عنوان قرارداد نام یا اسمی است که طرفین برای قراردادخود انتخاب میکنند مانند قولنامه –مبایع نامه-قرارداد فروش-صلح نامه –انتقال سرقفلی  و....که ظاهرا تنظیم کنندگان غیر متخصص اهمیت چندانی برای آن قائل نیستند که در این خصوص مسامحه روانبوده و عنوان قرارداد از جهت آثار و احکام مربوط به هریک از عقود میتواند بسیار مهم و سرنوشت ساز باشد .هرچند که طبق نظرحقوقدان و این اصل حقوقی که(العقود تابعه"القصود)

عقد تابع اراده واقعی دو طرف است نه آنچه که به زبان آورده یا توشته اند  .مثلا چنانچه عنوان قرارداد را هبه قراردهیم ولی آثار و عملکرد ما نشان از بیع بدهد ناچار بایستی احکام بیع در مورد قرارداد جاری شود ودر صورت مراجعه به دادگاه محکمه به قصد واقعی طرفین توجه خواهد کرد.

هم چنین است در مورد انتقال حق سرقفلی که دارای قوانین و احکام خاص و متفاوت با بیع  که اگر اشتباها تحت عنوان مبایع نامه تنظیم شود طرفین را دچار ابهام و مشگل میکند.

2- احتیاط های لازم در خصوص اسناد و مدارک لازم جهت تنظیم مبایع نامه:

1-       بررسی و روئیت اصل سند مالکیت واصل بنچاق (اوراق و اسناد دال بر مالکیت مالک ملک که قبل از آخرین مدرک مالکیت وجود داشته باشد)و اخذ کپی ممضی به امضائ طرفین(توصیه میشود اصل مدارک به روئیت خریدار نیز برسد).

هرچند تشخیص سند اصل از سند مجعول کار بسیار سختی است  اما در اثر تجربه و دقت به بعضی از موارد در سند از قبیل اشراف به شماره های پلاک ثبتی املاک مجاور منطقه مورد اشراف ودقت در نحوه نگارش متن سند مثلا جهات اربعه یا حدود و مشخصات بایستی در جهت گردش عقربه ساعت بترتیب از جهت شمال-شرق-جنوب-غرب نگارش شده باشد-یا دقت بر روی سال صدور سند ویا ...برای مثال سند ارائه شده برای فروش یک ساختمان چهار طبقه باتاریخ صدورسند سال 1360که با اشراف مشاور املاک نسبت به پلاک ثبتی مربوطه و منطقه بنا به محدودیت  قوانین شهرداری تا سال 1378 هیچ ساختمان چهار طبقه ای در منطقه احداث نشده طبق استعلام معلوم گردید سند ارائه شده مجعول بوده.

 

2-اخذ  اصل شناسنامه و کارت ملی طرفین و کپی  ان وتطبیق آن با هویت طرفین که مدارک متعلق به شخص معامله کننده باشد

3-برسی و اخذ  اصل و کپی  وکالتنامه در صورت وکالتی بودن

4-گواهی پایان کار ساختمان و کپی  بجهت مشخص شدن نوع کاربری ساختمان و مشخص شدن عدم خلاف

5-گواهی انحصار وراثت و مالیات بر ارث و کپی  در صورت ورثه ای بودن

6-گواهی پرداخت قبوض مصرفی و هزینه شارز(آپارتمان)

3- احتیاط های لازم در خصوص اشخاص یا طرفین قرارداد

اشخاص وطرفین قراردادرا میتوان به دو دسته اصیل و غیر اصیل و حقیقی و حقوقی تقسیم کرد

اصیل خود شخص و غیر اصیل مانند وکیل –نماینده – قیم-ولی

شخص حقیقی (خود شخص )یا اصیل:

در تنظیم قراردادبا شخص حقیقی توجه به میزان مالکیت و

 مسئله اهلیت که شامل عاقل –بالغ-و رشید بودن فرد میشود بسیار حائز اهمیت است طبق

ماده 190ق م شرایط اساسی برای صحت معامله

1-قصد طرفین و رضای آنها

2-اهلیت طرفین

3-موضوع معین که مورد معامله باشد

4- مشروعیت جهت معامله

عنوان شده که در ادامه ماده 211ق م  برای اینکه متعاملین اهل محسوب شوند باید بالغ وعاقل و رشید باشند و ماده212 ق م معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل است  ماده 213ق م معامله با مهجورین نا فذ نیست

منظور از مهجور در این ماده مفلس و ورشکسته است ولی در              ماده 1207ق م اشخاص ذیل مهجور واز تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند  ا-صغار 2-اشخاص غیر رشید3-مجانین

توصیه میشود از معامله با مهجورین اجتناب شود مگر در صورت اجبار یا اضطرار.

مالک نباید مشکوک به حجر یا ورشکستگی یا ممنوع المعامله باشد.در صورتی که مالک خیلی مسن باشد یا رفتار غیر ارادی و غیر عادی از خود نشان دهد احتمال حجر او هست که میتوان با مراجعه به لیست مهجورین در اداره سرپرستی استعلام کرد وممنوع المعامله بودن را از دادگاه انقلاب و(دفاتر اسناد رسمی)میتوان استعلام کرد

توصیه میشود در مورد افرد مسن (غیر مهجور)یک نفر از بستگان درجه یک بعنوان امین و معتمد قرارداد را برای فرد مسن خوانده پس از  تفهیم و امضاء خود نیز بعنوان شاهد امضاءنماید

وکیل :در صورتی که فروشنده وکیل مالک باشدبررسی موارد زیر شایسته است1- استعلام اعتبار وکالتنامه از دفتر خانه تنظیم کننده وکالتنامه 2-حق فروش3-حق اسقاط کافه خیارات 4-بلا عزل بودن4- حق توکیل بغیر 5- حق اخذ ثمن6-موکل ضمن عقد خارج لازم حق ضم وکیل دیگری نداشته باشد

ولی:اگر فروشنده ولی مالک باشد و مالک صغیر بوده باید توجه شود که در زمان عقد قرارداد صغیر کبیر نشده باشد که در این صورت بایستی خود مالک حاضر و قرارداد را امضاء نماید.

قیم:اگر فروشنده قیم مالک باشد قیمومت نامه کاملا بررسی شود که قیم راسا یا با نظارت  و دخالت مقامات قضایی مثلا( نماینده اداره سرپرستی )حق فروش دارد یا خیر

ورثه: اگر فروشنده گان ورثه مالک باشند گواهی انحصار وراثت و تعداد وراث با مشخصات فروشندگان برسی و همچنین مفا صا حساب مالیات بر ارث اخذ شود

تنظیم قرارداد با اشخاص حقوقی:

در تنظیم قرارداد با شخص حقوقی(شرکت) باید با ملاحظه اساسنامه شرکت و آگهی آخرین تغییرات آن مندرج در روزنامه رسمی مشخص شود چه کسانی دارای نمایندگی و حق امضاء اسناد و قرارداد را دارند و مدت مدیریت مدیر عامل مشخص شود.

احتیاط های لازم در خصوص خریدار:

در مورد خریدار نسبت به فروشنده کمتر نیاز به احتیاط میباشد ولی بایستی درخصوص اهلیت و اعتبار مالی خریدار اطمینان حاصل کرد تا بقول معروف خریدار با انک مبلغ پیش پرداختی و مورد معامله را زخمی و بلا تکلیف نگذارد که در این باره میبایست تدابیری اندیشید تا در صورت عدم توانایی خریدار برای ادامه قرارداد بتوان در کمترین وقت و هزینه قراردادرا فسخ و بحالت اول برگرداند(در صورت عدم نیاز فوری مالی فروشنده)

4-احتیاط های لازم در خصوص شروط ضمن عقد و قواعد حقوقی و قوانین مربوط به قرارداد:

طرفین میتوانند شروطی را که مخالف صریح قانون نباشد در ضمن عقد بگنجانند از قبیل خیار فسخ-خیار تاخیر ثمن-وجه التزام یا جریمه روزانه تاخیرعدم انجام تعهد

 ماده 457ق م هر بیع لازم است مگر اینکه یکی از خیارات در آن ثابت شود.

در هرحال حق خیار تابع قرارداد متعاملین خواهد بود

ماده448ق م سقوط تمام یا بعضی از خیارات را میتوان در ضمن عقد شرط نمود.

البته قراردادن شروط خلاف مقتضای عقد و شروط  نامشروع ومجهول و غیر مقدور باطل میباشد

با اینکه در قراردادها برای ثبات و قوام قرارداد اسقاط کافه خیارات را بعمل میاورند ولی خیاراتی مثل خیار تدلیس و تاخیر ثمن وعدم انجام تعهد گویا لازمه بقای قرارداد میباشد .چنانچه اگر در قرارداد صریحا مبلغ جریمه ای ذکر نشده باشد که اگر یکی از طرفین تعهد خود را نسبت به انتقال سند انجام ندهد یا تاخیر داشته باشد فقط میتوان الزام به سند را ازطرف مقابل خواست.

ماده  230 ق م اگر درضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی را بعنوان خسارت تادیه نماید حاکم نمیتواند اورا به بیش یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم نماید.

توصیه میشود در تنظیم قرارداد مبالغ خسارت بطور غیر معقول و خلاف عقل و عرف نباشد .مثلا برای معامله با نرخ مبلغ یکصد میلیون تومان خسارت تاخیر روزانه ده میلیون تومان غیر عقلایی است .

5-- احتیاط های لازم در خصوص آثار قرارداد:

ماده 362 ق م آثار بیعی که صحیحا واقع شده باشد ازقرار ذیل است

1-به مجرد وقوع بیع  مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن میشود

2-عقد بیع بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار میدهد  

3-عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع ملزم میکند

4-عقد بیع مشتری را به تادیه ثمن ملزم میکند

از این ماده قانونی چنین بر میاید که به محض وقوع عقد وبا ایجاب و قبول طرفین کار تمام شده و بایع باید مبیع را تحویل ومشتری ثمن را پرداخت نماید و تنظیم سند رسمی از باب الزامات دولتی میباشد.

 6- حل اختلاف ناشی از قرارداد و داوری:

طرفین معامله میتوانند ضمن شرایط عقد یا در قرارداد دیگری با یکدیگر توافق کنند چنانچه اختلافی راجع به قرارداد میان آنها ایجاد شود یک یا چند داور که نام آنها از قبل مشخص میشود به اختلاف آنها رسیدگی کنند که در این صورت از اتلاف وقت در دادسراها جلوگیری میشود چنانچه در نهایت اگر طرفین رای داور را نپذیرند مراجع قضایی رسیدگی خواهند کرد.

موارد دیگر:

زمان تحویل و انتقال سند دقیقا مشخص شود

نام و آدرس دفترخانه اسناد رسمی و روز وساعت حضور حتما در قرارداد ذکر شود.

محل تنظیم قرارداد ذکر شود(به لحاظ قانون آیین دادرسی مدنی محل تنظیم قرارداد در تعیین دادگاه رسیدگی به اختلاف طرفین نقش مهمی دارد)وهم چنین محل انجام تعهد.

نوشتن تاریخ و مبلغ قرارداد به حروف و عدد.

توصیه به طرفین قرارداد به استفاده از مشاور و کارشناس دارای مجوز از مراجع ذیصلاح.

وضعیت تصرف مورد معامله را بررسی و مشخص شود چنانچه ملک در تصرف فروشنده نباشد باید تدابیر لازم را اتخاذ کرد.

وضعیت ثبتی ملک  بررسی شود که اشکال ثبتی و معارض نداشته باشد

ومورد معامله در محل توصیف شده در سند قراردارد یا نه

 قرار گرفتن ملک در طرحهای مختلف شهرداری  از قبیل توسعه معابر- فضای سبز

بررسی املاک همجوار با مورد معامله از جهت کاربری  مانند کاربری آموزشی وکارگاهی که بعضا بعلت عدم آگاهی  باعث ایجاد اختلاف میشود.

اصالت اسناد و چکهایی که بین طرفین رد و بدل میکنند اطمینان حاصل شود

در صورت اقافی بودن مورد معامله آگاهی از شرایط متولی موقوفه میزان حق انتقال و پذیره

بررسی این که مساحت و حدود ملک دقیقا روشن باشد(حسب مورد متر شود)

برسی اینکه ملک در رهن و توقیف نباشد

بررسی توابع منضمات ومشاعات (آب برق گاز انباری پارکینگ حق استفاده از حیاط پشت بام و...

منابع تحقیق:

1-قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی   چاپ سی و یکم 1391                                                                                                                                                                      دکترناصر  کاتوزیان

2-قانون مدنی                                               جهانگیر منصور

3-عقود معین جلد1        دکترناصر  کاتوزیان چاپ یازدهم 1391

4-معاملات غیر منقول ملکی                        دکتر خسروی

5-راهنمایی حقوقی مشاوران املاک                 معاونت آموزش قوه قضائیه

6-مهارت تنظیم قراردادحقوقی مبایع نامه          مرتضی یوسفی

اضافه کردن نظر


کد امنیتی
تغییر کد امنیتی

ورود به سایت